מי שלומד חו"מ (מסתמן שיש כאן רבים..) מומלץ להכנס להחלטה שצורפה. ממה שאני יודע זה נדיר, אם בכלל, שבית המשפט (עליון!) מצטט בהערכה מאמר של דיין בבית דין פרטי.
השופט א' רובינשטיין:
א. מסכים אני לחוות דעתו המקיפה של חברי השופט זילברטל. אטול חרות לעצמי להזכיר את עיקר הטענות העולות הימנה לדידי. בראש וראשונה ועיקר מהוה חוות הדעת תזכורת לחובות המוטלות על מוכרים המבקשים להחריג חלקים מן הרכוש המשותף, "לפתח חטאת רובץ" (בראשית ד', ז'), ועל כן הוראות סעיף 6 לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 הן כמעט (כמובן מושאל כמובן) בחינת "ייהרג ואל יעבור", קרי, אין לחרוג מהן אלא באופן מוסכם, כתוב ומפורט כדבעי. ככלל, על בתי המשפט בבואם לשקול טענות בדבר החרגת חלקים מן הרכוש המשותף להטיל את הנטל על המבקש להחריג להוכיח את ההסכמה בעניין זה, ולהקפיד עמו ביותר. הדברים נאמרים מעבר למקרה זה, ומטרתם כמטרת חוק המכר (דירות), קרי, להגן על רוכשים.
ב. לחיבת המשפט העברי אציין, כי אכן ישנה הלכה לפיה הזכויות בגג או בחצר שמורות למוכר ואין לדיירים זכויות בהם אלא אם צוין אחרת בחוזה המכר (בבלי, בבא בתרא, ס"ג, ב'; שולחן ערוך, חושן משפט רי"ד, ג') – כלומר, כיוון שונה מזה של המשפט הישראלי. אותו סימן (רי"ד) עניינו "המוכר בית סתם מה נמכר עמו", ועולה מן ההלכה כי יש לפרט את מה שנמכר, ומה שלא נמכר שייך למוכר (ראו גם שם סעיף ד'; כן ראו רמב"ם מכירה כ"ה, א'. עוד ראו אנציקלופדיה תלמודית ג', ערך "בית", עד קמ"ז - קמ"ט לעניין "מה נכלל בכלל הבית"). עם זאת, כלל גדול בדיני מכר כי במקום בו קיים מנהג יש ללכת אחריו, וכך קובעת ההלכה. כלל זה מצוי בשולחן ערוך חושן משפט בסימן רט"ו, שעניינו "המוכר חצר ובית הבד ומרחץ ועיר מה מכר בכלל". אביא את לשון סעיף ח' בו: "אף במוכר ולוקח אין כל אלו הדברים האמורים וכיוצא בהם אלא במקום שאין שם מנהג... אבל במקום שנהגו שהמוכר כך מכר כך הרי זה מכור וסומכים על המנהג בין בקרקעות בין במטלטלין, וזה עיקר גדול בכל דברי משא ומתן הולכין אחר לשון בני אדם באותו מקום, ואחר המנהג". לדברים אלה קדמו דברי הרמב"ם (קניין כ"ו, ח') "וזה עיקר גדול בכל דברי משא ומתן הולכים אחר לשון בני אדם באותו מקום ואחר המנהג, אבל מקום שאין ידוע בו מנהג... עושים כמו שפירשו חכמים בפרקים אלו (כ"ה-כ"ח; ראו מפעל משנה תורה, עורך ראשי יוחאי מקבילי, קניין כ"ו, ח' בהערות)". ראו בדומה שם י"ח י"ב "אין כל אלו הדברים אמורים אלא במקום שאין להם מנהג; אבל מקום שיש להם מנהג – הכל כמנהג המדינה"; וכן שם כ"ז, י"א "אל ילוז (יסור) מעיניך העיקר הגדול בדברים אלה, שהוא מנהג המדינה". (ראו גם פירוש הרב ש"ב אורבאך בסדרת רמב"ם לעם, קניין). מכוח אלה יש לראות את הסדרת היחסים בין מוכר לקונה וכן סכסוכים הנוגעים לבית משותף כמיושבים על פי חוק המדינה החל והתקנון המחייב, בחינת מנהג מקל וחומר; ראו גם הרב שלמה זעפרני "בעניין סיפוח חללים לדירה בבית משותף" עלון המשפט 24 (התשס"ט), המטעים את נושא המנהג הנוהג בזמננו; והרב אברהם בוטרמן "בנייה מתחת גינת חברו בבית משותף" עלון המשפט 37 (התשע"א), המביא את כלל מקורות ההלכה, אך מטעים "ההלכה היא שכל הדינים המבוארים בגמרא ובפוסקים מה כלול במקח ומה אינו כלול אינם רק (אלא - א"ר) במקום שאין מנהג, אבל במקום שיש מנהג המנהג קובע". לעניין המנהג ראו, בין השאר, מ' אלון, המשפט העברי (תשמ"ח) 713 ואילך; ה' בן אליהו "'לא יעשה כן במקומנו' – על תקנת הציבור ופרשנות הסכמים" פרשת השבוע (א' הכהן ומ' ויגודה, עורכים), בראשית 181, 187-185; נ' רקובר, "מה טובו אהליך יעקב – על הגנת הפרטיות", שם במדבר 200, 205-204. עינינו הרואות כי מנהג המדינה, ולענייננו לא כל שכן חוק המדינה, הוא אמת המידה שלפיה נבחנים מצבים משפטיים בכגון דא.
ג. אוסיף עם זאת, כי בניגוד לדין הישראלי, לפיו עמדה פסיבית אינה יכולה ליצור זכויות קנייניות (ע"א 2307/99 מכלוף נ' חג'ג' (2001) שהביא חברי), הנה במשפט העברי קיימת זכות קניינית למי שהוחזק במקרקעין במשך תקופה. לא זו בלבד שמחאה פסיבית אינה מספקת לצורך ערעור החזקה, אלא אף נדרש כי הטוען לבעלות ימחה בפני שני אנשים כלפי המחזיק באופן דקדקני, כי הוא גזל ממנו את הקרקע שהוא עתיד לתבוע אותו בדין; אך אם אמר שהמחזיק משתמש שלא ברשות בלבד, אין זו מחאה "שהרי ראובן אומר, כששמעתי אמרתי שמא חרף אותי בלבד ולפיכך לא נזהרתי בשטרי" (רמב"ם טוען ונטען, י"א, ז'; ראו תיק ממונות מס' 154 בית דין בירושלים לדיני ממונות ולבירור יוחסין ז', בעמ' רצ"ה).



Reactions: אבסולוט פרימה בלרינה, חלומות ירוקים, Harmonyapro ועוד 113 משתמשים116 //